L’apparition de la notion de service public

Mais la notion de service public apparaît avec beaucoup de netteté dans la jurisprudence administrative ; c’est elle qui finalement fera réellement naître la notion pour lui donner son importance et ses caractères principaux ; on la retrouve également dans la pratique, avec l’apparition de la notion de « concession » qui sera pendant très longtemps étroitement liée à celle de « service public ».

S’il faut donner une définition précise de la notion de service public ou plutôt la située dans la jurisprudence, le point de départ se situe dans une décision très célèbre du Tribunal des conflits reconstitué au début de la IIIe République et qui constitue une sorte de base du droit administratif français. Après un accident survenu dans une manufacture de tabac, les parents de la victime demandent réparation devant les tribunaux judiciaires. L’affaire est tranchée par le Tribunal des conflits, c’est-à-dire par une juridiction qui venait d’être rétablie en 1872. C’est cette décision du 8 février 1873, l’arrêt Blanco, qui sert de base à toute la théorie française du droit administratif. Il s’agit de savoir quel est le juge qui va pouvoir se prononcer sur la responsabilité de l’administration et quel est le droit que va pouvoir appliquer ce juge :

Considérant que la responsabilité qui peut incomber à l’Etat pour les dommages causés aux particuliers par les personnes qu’il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil pour les rapports de particuliers à particuliers, que cette responsabilité n’est ni générale ni absolue, qu’elle a ses règles spéciales, qui varie suivant les besoins du service, et la nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits privés, que dès lors, au terme des lois ci-dessus visées, l’autorité administrative est seule compétente pour en connaître.

Ainsi voit-on pour la première fois apparaître la notion de service public comme critères de l’application d’un régime juridique spéciale et comme critère de la compétence de la juridiction administrative par opposition à la juridiction ordinaire. Il est très important de noter que ce point de départ est jurisprudentiel, et qu’on appelle « service public » un service géré par une administration publique traditionnelle comme celle dont il est question.

Un autre point de départ était apparu bien plutôt sous la monarchie de juillet avec des exceptions très différentes, en tout cas dans un contexte tout à fait particulier, quand les grandes sociétés ont commencé à se développer. Il était apparu qu’on trouvait utiliser les progrès de la science pour faciliter les transports, le chauffage ou l’éclairage des populations. On a estimé que les compagnies de transport, les entreprises chargées de l’éclairage devaient être des entreprises privées, car les tasses considéraient à l’époque comme incompétent pour gérer des services à caractère économique et technique. L’Etat allait utiliser le procédé de la « concession de service public », contrats passés avec l’Etat ou une collectivité locale pour gérer un service public à ses risques et périls moyennant rémunération par les usagers.

Ainsi l’expression est employée, d’une part, dans une acception générale est pratiquement indéfinie et, d’autre part, à propos de ce procédé très particulier qu’est la concession liée à l’incompétence substantielle de l’Etat pour gérer des activités économiques et techniques. Le service public correspondant à la fois à une acception matérielle, c’est-à-dire à l’objectif auquel il répond, et, d’autre part, à une acception institutionnelle, c’est-à-dire à certaines formes d’actions des autorités.

Le service public, critère de l’application d’un régime juridique spécial

Autrement dit, la notion de service public est devenue purement juridique ; et quand on lit les conclusions du commissaire du gouvernement devant le Tribunal des conflits, on voit comment il a essayé, à partir d’une affaire qui était secondaire, de trouver une justification très fondamentale, très théorique, à la compétence de la juridiction administrative et à l’application d’un régime juridique spécial. Le principe même de l’arrêt Blanco c’est que si un service public est en cause, les juridictions ordinaires ne peuvent pas se prononcer à son sujet, et le droit à appliquer ne peut être le droit du Code civil. Jusque-là il y avait beaucoup d’incertitudes, et dans les périodes précédentes, on ne se posait pas la question de cette manière devant le juge administratif : on considérait que le juge administratif était compétent chaque fois qu’il avait à statuer sur la situation de l’Etat ou d’une administration publique ; on ne recherchait pas un critère matériel à cette compétence, on appliquait tout simplement les textes existants. Au contraire, à partir de ce moment, la compétence de la juridiction administrative et l’application d’un droit distinct du droit civil, va être commandée par l’existence ou non d’un service public.

Première conséquence, le droit administratif qui naît vraiment à cette époque va être le droit des services publics et il est seul applicable à l’administration. Le droit administratif ne sera pas un droit égalitaire, libéral née du Code civil, mais un droit qui devra concilier dans chaque situation les droits de l’Etat avec les droits des particuliers. Un droit qui aura toujours à rechercher cette conciliation, parce qu’il est le droit des services publics.

Les services publics dont il est question ici sont les administrations et à partir de ce moment les auteurs vont essayer de rechercher de façon plus précise, plus complète, ce qu’est le service public. Ils vont donc s’efforcer d’en donner une définition plus précise. À cette époque le service public peut se définir de la manière suivante — et la définition n’a pas tellement varié : c’est une activité d’intérêt général, assurée par l’Etat ou une collectivité publique ou sous leur contrôle, et qui est soumise à un régime juridique particulier. Quelle naïveté à certains égards, de faire reposer l’existence d’un système juridique que l’on oppose au Code civil, sur une notion qui n’a pas pu être définie de façon aussi précise. Et de nos jours encore la faiblesse du droit administratif est justement de reposer sur un critère qui est incertain et à propos duquel chacun peut avoir son acception particulière. Ainsi au moment du débat sur la presse en 1984 et même en 1945 au moment de l’adoption des ordonnances sur la presse, on a dit que la presse était un service public. Et hier encore le ministre chargé de la culture à propos des chaînes 2 et 3 a dit qu’il s’agissait de chaînes de service public et les journalistes le disent toujours, or je vous défie de trouver à propos de ces chaînes le mot de service public dans les textes. Ce sont des chaînes qui appartiennent à l’Etat, elles appartiennent au secteur public, c’est-à-dire qu’elles sont dans la dépendance financière de l’Etat ; mais parce que la loi n’a jamais prononcé alors sujet le mot de service public, il est fâcheux qu’un ministre lui-même ait employé cette expression. C’est dire que pour les uns la presse est un service public, pour les autres les chaînes publiques de la radio-télévision gèrent des services publics. Avec une vision de ce type, chacun peut avoir sa définition du service public. Comment peut-on faire reposer les caractéristiques d’un droit spécifique à partir d’une notion aussi banale ?

La seconde conséquence, c’est que, dans ce cas, c’est la juridiction administrative qui est compétente. Elle est née progressivement du système mis en place par Bonaparte en l’an VIII. Le Conseil d’État, de conseil de gouvernement est devenu une juridiction et une juridiction complète à partir des débuts de la IIIe République. Mais ce qui est caractéristique, c’est que le Tribunal des conflits (organisme chargé de trancher des conflits de compétence entre la juridiction judiciaire la juridiction administrative) a fait sienne cette notion et qu’il l’a utilisée d’abord pour déterminer un régime juridique spécial, ensuite pour déterminer la compétence d’un juge particulier. D’ailleurs on peut inverser le raisonnement : ce juge particulier va sécréter un droit administratif spécial et, d’autre part, le droit administratif sera le droit créé par le juge administratif. C’est toute la particularité du système français qui apparaît à ce moment.

Si nous nous situons à la fin du XIXe siècle, ce système, même s’il a un certain nombre de faiblesses, a néanmoins sa cohérence. Il apparaît que chaque fois qu’un service public est en cause c’est un droit spécial qui sera appliqué. Mais quel droit ? La réponse est incertaine, et c’est ce qui allait donner au juge administratif un pouvoir prétorien considérable. On le compare souvent au juge des pays de Common Law car en effet c’est lui-même qui crée son propre droit et tous les principes du droit administratif résultent plus de la jurisprudence que du droit écrit.

Néanmoins, il y avait, à la fin du siècle dernier, une certaine cohérence. Deux types de relations juridiques, les unes concernant les particuliers soumis au droit du Code civil, les autres concernant les services publics soumis à un droit que l’on ne pouvait définir vraiment mais qui était sécrété par le juge administratif. Or, au début du siècle, un événement allait introduire la complexité dans cette situation est montrée que la confiance qu’on avait pu avoir dans la rationalité d’une telle solution (droit spécifique et juge spécial et sans faille) allait devenir extraordinairement incertaine. En 1903, le conseil d’état a tranché, par l’arrêt du 6 février 1903, Terrier, un conflit entre un département et une personne qu’il avait chargée de tuer les vipères. Cet homme faisait un service public, et par conséquent, on applique la théorie de l’arrêt Blanco. Le commissaire du gouvernement Romieu qui a conclu dans cette affaire a exposé devant le Conseil d’État une thèse qui allait ruiner complètement sans qu’on s’en aperçût à cette époque, la thèse liée à la solution de 1873 :

il demeure entendu, dit-il, qu’il faut réserver pour les départements et les communes comme pour l’Etat les circonstances où l’administration doit être réputée agir dans les mêmes conditions qu’un simple particulier et se trouve soumise aux mêmes règles comme aux mêmes juridictions. Cette distinction entre ce qu’on a proposé d’appeler la gestion publique et la gestion privée peut se faire soit à raison de la nature du service qui est en cause soit en raison de l’acte qu’il s’agit d’apprécier. Le service peut en effet, tout en concernant une personne publique, n’intéresser que la gestion de son domaine privé. On considère en ce cas que la personne publique agit en personne privée comme un propriétaire dans les conditions du droit commun. D’autre part, il peut se faire que l’administration, tout en agissant non comme personne privée mais comme personne publique, dans l’intérêt d’un service public proprement dit, n’invoque pas le bénéfice de la situation de personne publique et se place volontairement dans les conditions d’un particulier, soit en passant un contrat de droit commun de type nettement déterminé par le Code civil, qui ne suppose par lui-même l’application d’aucune règle spéciale, soit en effectuant l’une de ces opérations courantes que les particuliers font journellement qui suppose des rapports contractuels et pour laquelle l’administration est réputée entendre agir comme un simple particulier. Il appartient à la jurisprudence de déterminer pour les personne publique locale comme celle qui sont le fait de l’Etat, dans quelqu’un on se trouve en présence d’un service public fonctionnant avec ses règles propres et son caractère administratif, ouvre au contraire en face d’actes qui tout en intéressant à la communauté empruntent la forme de la gestion privée et entendent se maintenir exclusivement sur le terrain des rapports de particuliers à particulier dans les conditions de droit privé.

Cette distinction qui a pour elle une certaine logique à ruiné complètement la thèse précédente. À partir de la jurisprudence Terrier, on se met à dire qu’il y a des services publics qui fonctionnent selon les règles exorbitantes du droit commun et d’autres qui fonctionnent selon les règles du droit privé. Derrière cette discussion juridique qui pourrait sembler réservée aux spécialistes, il y a quand même une évolution qui se fait et la tentative d’une opération de camouflage ; on veut bien qu’il y ait service public, on veut bien même étendre la place des services publics, mais à ce moment-là ils sont camouflés parce qu’on les soumet partiellement au droit commun, afin qu’ils se font de mieux dans le milieu juridique et qu’il ne puisse pas invoquer des prérogatives particulières. À partir de ce moment, né dans la jurisprudence, et plus tard dans la pratique, une ambiguïté qui n’a jamais cessé : l’ambiguïté des entreprises chargées d’un service public, que La Fontaine aurait pu définir : « je suis oiseau voyez mes ailes. Je suis souris, vivent les rares ! » La technique de la chauve-souris aura été dès cette époque celle du fonctionnement des services publics dans le système administratif français. D’ailleurs, quelques années plus tard, en 1921, le Tribunal des conflits allait porter à son paroxysme le système tel qu’il venait d’être examiné, dans l’affaire qui concerne la colonie de la Côte d’Ivoire. Cette colonie de la Côte d’Ivoire avait créé un bac destiné à faire traverser au particulier un fleuve et il y avait un litige à propos du transport : l’affaire doit-elle être tranchée par les tribunaux judiciaires ou par les tribunaux administratifs ? Le Tribunal des conflits décide que ce bac fonctionne comme un service privé, et que par conséquent ce conflit est du ressort des tribunaux judiciaires. Or, construire un bac pour traverser une rivière alors qu’on ne peut pas la traverser autrement, c’était bien là un service public. Malgré cela, le Tribunal des conflits a considéré que l’entreprise était gérée selon les principes du droit commun. Et pour bien vous montrer le paradoxe de la situation, quand la Côte d’Ivoire est devenue indépendante, dans un conflit assez semblable, il a été décidé que la compétence relevait du juge administratif.

La création des services publics

partant d’un état minimum, tel qu’il était conçu au XIXe siècle, les progrès philosophiques ont fait que l’Etat, d’une part, et les collectivités publiques d’autre part, ont eu tendances à vouloir, dans l’intérêt général, assurer la création et le fonctionnement d’un certain nombre de services. Il faut distinguer entre la création de services publics par l’Etat et la création de services publics par les collectivités locales, car c’est principalement à propos de la création de services publics par les collectivités locales que le problème s’est posé.

Création de services publics par l’Etat

quand la question s’est posée à cette époque-là, (l’Etat peut-il créer d’autres services que ce qui correspondent à sa fonction minimum ? Peut-il créer des services de caractère économique, d’autre à caractère technique ?), sur le plan de la technique juridique, la question a été résolue de façon simple : « seule la loi peut créer un service public, car seule la loi peut étendre les activités de l’Etat. » Par conséquent, aucun problème s’est posé à cette époque quand l’Etat du début du XIXe siècle a voulu créer de nouveaux services publics, car la loi était un acte incontestable et susceptible d’aucune action devant une juridiction quelconque.

Aujourd’hui, nous avons une juridiction constitutionnelle et le problème se pose différemment. Au moment où le gouvernement Chirac a entrepris en 1986 une politique de privatisation des entreprises publiques, des recours ont été portés devant le juge constitutionnel, à fin de faire trancher par lui le problème de la constitutionnalité des lois de privatisation. À cette époque le conseil constitutionnel a rendu une décision très importante mais comportant toujours pour ce qui concerne le service public une ambiguïté quant à la définition. Il s’agissait de savoir si la loi du 2 juillet 1986 sur les privatisations, en prévoyant la privatisation des banques qui avaient été nationalisées en 1982 et même celle qui avait été nationalisée en 1945, était conforme à la constitution. Le conseil constitutionnel, dans sa décision des 25 et 26 juin 1986 a répondu ceux-ci :

considérant que si la nécessité de certains services publics nationaux découlent de principaux ou de règles constitutionnelles, la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée à l’appréciation du législateur ou de l’autorité réglementaire selon le cas. Qu’il suit de là que le fait qu’une activité ait été érigée en services publics par le législateur sans que la constitution l’ait exigé ne fait pas obstacle à ce que cette activité face comme l’entreprise qui en est chargée l’objet d’un transfert au secteur privé.

Il y a deux aspects dans cette décision qui sont intéressants mais assez contradictoires : d’une part, le fait que seul ce que le conseil constitutionnel appelle « services publics constitutionnels » ne pourra jamais être privatisé ; en revanche, les services publics qui ne sont pas constitutionnels ont pu être nationalisés à certains moments et peuvent être dénationalisés à d’autres moments. À l’inverse, il y a une ambiguïté qui est aussi nette que celle de l’arrêt Blanco à un siècle de distance, c’est qu’on ne dit pas ce que sont les services publics constitutionnels. Cette querelle s’est poursuivie à la fin de 1986, quand le garde des sceaux de l’époque, M. Chalandon, a voulu lancer l’opération des « prisons privées » : on a dit que le système pénitentiaire est un service public constitutionnel, et par conséquent non privatisable. Il est aisé de prouver que c’était faux et des colloques se sont tenus pour en débattre. Pourtant, la portée de la loi a été finalement limitée.

Création de services publics par les collectivités territoriales

à la fin du second empire, et pendant le dernier quart du XIXe siècle, s’est développé un mouvement intéressant lié au solidarisme, qu’on a appelé le socialisme municipal. Des travaux historiques ont été faits qui montre qu’on estimait que, dans les communes, les autorités municipales élues pouvaient prendre l’initiative de créer non seulement des tramways, des compagnies de distribution de l’eau, du gaz et de l’électricité, mais encore des activités très diverses telles des boucheries municipales, des buanderies municipales, des bains et douches municipaux, etc. des activités se trouvant donc au service du public. Quand des municipalités ont voulu agir en ce sens, la jurisprudence du conseil d’état n’a pas été restrictive, mais a posé des bornes d’une grande importance. Les deux conditions, selon la jurisprudence, au titre desquelles les communes voulaient créer des services de ce genre, et qui étaient cumulatives, étaient : que le service ne puisse exister que sur le domaine public et qu’il y ait carence absolu de l’initiative privée. C’est seulement à ces deux conditions que le conseil d’état a accepté que des services publics nouveaux pussent être créés par les communes.

L’utilisation du domaine public

la jurisprudence a fait preuve de plus de réalisme que dans l’affaire Blanco car là on est en présence d’une notion juridique bien précise. C’est une définition intéressante car concrète. On comprend que les services publics peuvent n’utiliser que le domaine public. D’où la limitation très facile des services publics qui apparaissent à l’époque : transport, gaz, électricité, eau.

On a pu très bien s’en rendre compte grâce à une controverse qui a duré dans la jurisprudence et qui concernaient les théâtres, les opéras municipaux, les casinos. Puisque les théâtres ne sont pas construits sur le domaine public, ils ne peuvent être considérés comme des services publics (7 avril 1916 : arrêt du CE concernant le théâtre des Champs-Élysées). Mais la jurisprudence change et en 1923 à propos du théâtre Marigny, le conseil d’état a décidé que les théâtres pouvaient être considérés comme des services publics, en vertu de « la mission civilisatrice de l’Etat ».

Il doit y avoir carence de l’initiative privée mais cette carence doit être absolue

s’il n’y a pas de médecins dans la commune on peut créer un poste de médecin communal. Le conseil d’État dans un arrêt Casanova l’affirmait en 1901 : dans une commune de Corse on a créé un poste de médecin municipal et le conseil d’État annule la création de cette fonction en considérant qu’il y a d’autres médecins dans la commune. Car le Conseil d’Etat et la doctrine qui a interprété ses décisions a voulu trouver une base juridique dans une loi de l’époque révolutionnaire, la loi des 2-17 mars 1792, dite « décret d’Allarde ». Selon son article 7, il était décidé : « à compter du 1er avril, il sera libre à toute personne de fer tel négoce ou d’exercer telles professions, art ou métier qu’elle trouvera bon. »

Il s’agit de ce qu’on a appelé la liberté du commerce et de l’industrie. Le conseil constitutionnel, dans sa décision du 16 janvier 1982 concernant les nationalisations, allait la transformer en « liberté d’entreprendre » et en faire un principe constitutionnel. À lire le texte, la loi signifie seulement que toute personne peut entreprendre toute activité économique. Mais la jurisprudence du début du siècle est allée au-delà en décidant que des autorités publiques ne pouvaient créer des services du même ordre que si les conclusions qu’on vient d’examiner étaient réunies. De la liberté d’entreprendre on est donc passé à l’interdiction (relative) de la concurrence.

Mais cette jurisprudence a évolué. Le conseil d’État était libéral au début du XXe siècle. Il est devenu interventionniste avec la guerre de 1914, la crise économique des années 1930, et il l’est resté. Ainsi admet-il aujourd’hui que des services industriels et commerciaux puissent être créés par les collectivités locales et concurrencer directement des entreprises similaires créées par des particuliers (exemple : station-service, CE 18 décembre 1959, Delansorme ; cabinets dentaires, CE 20 novembre 1964, ville de Nanterre ; restaurants, CE 25 juillet 1986, commune de Mercoeur).

Cela rejoint aujourd’hui, après quelques décennies, des problèmes identiques avec ce qu’on appelle très maladroitement le « service public à la française ». Le traité de Rome dans ses articles 85 et 86, la législation française avec l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence réaffirment des principes qui résultaient de la loi de 1791 et de la jurisprudences libérales du conseil d’État. L’ordonnance de 1986 (article 53) soumet aux règles de concurrence les activités de production, de distribution et de services des personnes publiques. Malgré les controverses actuelles sur la théorie du « monopole naturel » et de « service universel », il ne s’agit-il pas de retour aux sources ?